§Kassandra: „übergesetzlicher Notstand“? – Verfassungsbruch!


Anmerkungen zu Bundeswehrminister Jung (s. den nächstälteren Beitrag in diesem blog)

Die Figur des „übergesetzlichen Notstandes“ wurde vom Staat auch 1977 zur Legitimierung des illegalen Abhörens des unter Terrorismus-Verdacht stehenden Atomwissenschaftlers Traube sowie von Gesprächen zwischen den Stammheimer Gefangenen aus der RAF und ihren Anwälten verwendet (s. dazu unten den auszugsweise wiedergegebenen Aufsatz von Prof. Dr. Dr. Ernst-Wolfgang Böckenförde „Der verdrängte Ausnahmezustand“ aus dem Jahre 1978). Wurde diese Figur damals nur gegen Verdächtige (die Anwälte wurden der Unterstützung einer „kriminellen Vereinigung“ verdächtigt) in Stellung gebracht und ging es damals ‚nur’ um Abhören, so wird diese Rechtsfigur heute von Jung gegen das Leben von Opfern einer Flugzeugentführung in Stellung gebracht.
Wegen jenes historischen Zusammenhangs mögen einige Worte zu diesem Ausdruck auch auf dieser Seite von Interesse sein.

1. Juristisch ist der Begriff „übergesetzlicher Notstand“ bedeutungslos. Was es gibt, ist § 34 Strafgesetzbuch. Dieser trägt allerdings die Überschrift „Rechtfertigender Notstand“:

§ 34 Rechtfertigender Notstand
1Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. 2Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

2. Man mag diese gesetzliche Vorschrift lax „Übergesetzlicher Notstand“ nennen, weil sie normalerweise illegale Handlungen unter bestimmten Voraussetzungen für „nicht rechtswidrig“ erklärt. Aber auch dies würde Minister Jung im vorliegenden Fall strafrechtlich wenig und verfassungsrechtlich gar nicht weiterhelfen.
a) Selbst, wenn er nicht nur den Wert des Lebens der EntführerInnen des Flugzeugs, sondern auch das der Besatzung und der Passagiere mit Null entsetzen würde (bspw. weil, sie so oder so streben würden – sei es nun durch einen von den EntführerInnen am Zielort herbeigeführten Absturz oder eben durch den Abschuss durch die Bundeswehr), bliebe das Problem, dass kaum ein Fall denkbar ist, wo Minister Jung sich sicher sein könnte, dass „ein entführtes Flugzeug“, tatsächlich für einen „Terror-Angriff“ und nicht für gewöhnliche Erpressungszwecke benutzt wird. Dass ein Abschuss der Maschine Tote nach sich ziehen würde, ist dagegen so gut wie sicher. Der „Grad der ihnen [den Rechtsgütern] drohenden Gefahren“ scheint also eine unüberwindliche Klippe zu sein.
b) Selbst, wenn die Anwendbarkeit von § 34 StGB bejaht würde, so würde damit nur die Strafbarkeit des Totschlages oder Mordes an Besatzung und Passagieren entfallen. Verfassungs- und verwaltungsrechtlich bliebe die Maßnahme, wie Böckenförde in seinem Aufsatz klar legte, illegal; die Betroffenen hätten weiterhin einen Anspruch, dass sie unterbleibt. Würde § 34 StGB auf das Verfassungsrecht übertragen, so wäre dies „eine die bestehende gegliederte Kompetenz- und Zuständigkeitsordnung [zwischen den verschiedenen Staatsorganen] relativierende, ja auflösende Generalermächtigung“. Jede Behörde könnte – ohne Zuständigkeitsnorm und Eingriffsbefugnis – jede von ihr zur Gefahrenabwehr für notwendig gehaltene Maßnahme ergreifen, allein mit dem Risiko behaftet, dass anschließend ein Gericht ihrer ‚Rechtsgüterabwägung’ (s. ohne Nr. 1) nicht folgt. Alle anderen Beschränkungen entfielen – nur weil irgendwo irgendeine „gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre (!), Eigentum (!) oder ein anderes (!) Rechtsgut“ besteht. Wer § 34 StGB überhaupt für anwendbar hält, hat kein Argument mehr, diese Anwendung auf den Flugzeugsentführungs-Fall zu begrenzen.

3. Was nun das Verfassungsrecht anbelangt, ist die Lage im Moment eindeutig. Art. 2 Absatz 1 des Grundgesetzes lautet:

Art 2
[…]
(2) 1Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. 2Die Freiheit der Person ist unverletzlich. 3In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht das nämliche Gesetz kürzlich für verfassungswidrig erklärt hatte, gibt es ein solches Gesetz nicht. Die Absichten von Minister Jung sind, wie er ja mit dem Terminus „übergesetzlich“ auch selbst zugibt, illegal.
Wer mit dem Urteil des BVerfG juristisch (wofür es Argumente gibt) oder politisch (wofür es kaum Argumente gibt, s. oben Nr. 2) nicht einverstanden ist, müsste die – im vorliegenden Fall nach dem Urteil noch verbliebenen – Spielräume für ein modifiziertes Gesetz nutzen oder bei den weiten Kompetenzen des BVerfG und der Verbindlichkeit von dessen Urteilen ansetzen. Aber letzteres ist ein anderes Thema.

4. Was Minister Jung hier betreibt ist eine Selbstermächtigung der Bundeswehr. Auch jedes Mitglied des Bundestages, das mit Jung inhaltlich einverstanden ist, aber seine Gesetzgebungskompetenz nicht widerstandslos an eine Selbstbevollmächtigung der Bundeswehr abtreten will, müsste die Entlassung Jungs fordern und dies, falls erforderlich, mit dem Mittel des Misstrauensvotums gegen die Bundeskanzlerin durchsetzen. Dass dies nicht stattfindet sagt viel über den Zustand der – auch nur: parlamentarischen – Demokratie in Deutschland.

5. Zu Böckenförde sei nur noch angemerkt, dass man der von ihm (als Alternative zur Figur des „übergesetzlichen Notstandes“) geforderten Ausweitung der förmlichen Notstandsvorschriften im Grundgesetz genauso ablehnend gegenüberstehen kann wie jener Figur. Recht hat er aber auf alle Fälle mit folgendem: Gegenüber der Figur des „übergesetzlichen Notstandes“ „ist jede verfassungsrechtlich geregelte Ermächtigungsklausel, sei sie noch so weit gefasst, eine Eingrenzung und Beschränkung; denn in ihr wird jedenfalls eine Zuständigkeitsbegrenzung und ein Minimum an Verfahren festgelegt. Das gilt auch und gerade für den berühmt-berüchtigten Art. 48 II WRV.“

Paragraphenkassandra

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[1881]
[…]

Professor Dr. Dr. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Freiburg

Der verdrängte Ausnahmezustand*

Zum Handeln der Staatsgewalt in außergewöhnlichen Lagen

Die Frage, wie der demokratische Rechtsstaat außergewöhnlichen Situationen wirksam begegnen kann, ohne seine Rechtsstaatlichkeit in Frage zu stellen, hat durch die Aktionen der Staatsfeindschaft, die vom Terrorismus ausgehen, neue Aktualität erhalten. Entgegen der überwiegenden Meinung vertritt der Verfasser die These, daß die Erhaltung der Integrität der rechtsstaatlichen Ordnung nicht durch eine vermehrte Gesetzgebung (Problem der sog. Antiterrorgesetze) und schon gar nicht durch die Einführung des ,,übergesetzlichen Notstandes“ im Verfassungsrecht erreicht werden kann, sondern an die Aner¬kennung der Möglichkeit des Ausnahmezustandes und dessen verfassungsrechtliche Verankerung gebunden ist.

I. Der Tatbestand und das Problem
Die Erhaltung des Rechts der Normallage setzt die Anerkennung des Ausnahmezustands voraus. Dies soll im folgenden näher dargelegt und begründet werden.(1)
Die Einfügung der Notstandsverfassung in das Grundgesetz im Jahre 1968 wurde von der großen Mehrheit der damals Beteiligten und auch darüber hinaus ungeachtet der in ihr enthaltenen Kompromisse als konsequent rechtsstaatliche Bewältigung des Notstandsproblems angesehen1a. Sie stellte sich dar als Versuch der Regelung des Ausnahmezustandes durch seine Vergesetzlichung bei gleichzeitiger Vermeidung weitreichender, generalklauselartiger Exekutivzuständigkeit, die bislang ein Kennzeichen von Ausnahmeregelungen, insbes. der des Art. 48 II WRV war. Die Regelung war ausgerichtet auf vorgestellte äußere Notstandslagen, während Ausnahmelagen des inneren Notstandes nur marginal beachtet wurden; die Regelung erschöpfte sich insoweit in einer Kompetenzkonzentration (Art. 91, 87a IV GG)(2).

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Es fehlte damals auch nicht an skeptischen Stimmen, ob auf diese Weise das Ausnahmeproblem rechtlich zu bewältigen sei(3). Inzwischen liegen etliche Fälle staatlichen Handelns jenseits bestehender gesetzlicher oder verfassungsrechtlicher Eingriffsbefugnisse vor, bei denen die Handelnden sich jeweils auf eine außergewöhnliche, anders nicht abwendbare Lage berufen haben. Ob es sich dabei um wirkliche oder nur vermeintliche außergewöhnliche Lagen handelte, soll hier, da die Fälle sich z. T. noch sub judice befinden, nicht weiter erörtert werden(4). Sie können jedoch das Problem verdeutlichen.
(1) Im sog. Traube-Fall wurden in der Wohnung des Atomwissenschaftlers Traube entgegen Art. 13 GG heimlich Lauschwanzen eingebaut, zwecks Erhärtung eines nach Auffassung des beteiligten Ministers dringenden Verdachts konspirativer Zusammenarbeit mit Terroristen(5).
(2) In der Strafvollzugsanstalt Stuttgart-Stammheim wurden auf Anordnung des Justizministers entgegen § 148 StPO Gespräche zwischen Verteidigern und Mandanten durch Lauschwanzen heimlich überwacht(6).
(3) Nach dem Entführungsfall Schleyer am 5. 9. 1977 wurden gegenüber Häftlingen und Untersuchungshäftlingen umfassende Kontaktsperre-Maßnahmen getroffen. Auf Bitten des Bundesministers der Justiz ordneten die Justizminister der Länder (mit Ausnahme Berlins) umfassende Kontaktsperren einschließlich des Ausschlusses des Verteidigerverkehrs an(7). Diese Kontaktsperren wurden unter Mißachtung entgegenstehender Entscheidungen der zuständigen Haftrichter(8) nach §§ 119, 148a StPO durch mindestens zwei Landesjustizminister aufrechterhalten. Diese gaben Weisungen an die Leiter der Vollzugsanstalten, den Entscheidungen/Anordnungen der Haftrichter keine Folge zu leisten. Schließlich kam es zur Einbringung und Verabschiedung des als Maßnahme-Ermächtigung in Gesetzesform konzipierten sog. Kontaktsperregesetzes vom 30. 9. 1977 in einem außergewöhnlichen Gesetzgebungsverfahren. Beratung und Beschlußfassung in 1. bis 3. Lesung, einschließlich der Ausschußberatungen erfolgten vom 28. 9. 1977, 9.00 Uhr, bis 29. 9. 1977.15.30 Uhr(9).
Die Begründung und Rechtfertigung des hier erwähnten Handelns erfolgte jeweils allein oder auch durch Berufung auf die Rechtsfigur des übergesetzlichen bzw. rechtfertigenden Notstands. In der Erklärung der Bundesregierung vom 17. 3. 1977 zum sog. Traube-Fall wird neben der – bei näherer Prüfung nicht stichhaltigen(10) – Berufung auf Art. 13 III GG die „Güterabwägung des rechtfertigenden Notstandes – § 34 StGB“ herangezogen(11). Für die Überwachung der Verteidigergespräche in Stuttgart-Stammheim wurde allein der übergesetzliche Notstand als Rechtfertigungsgrund angeführt(12). Auch die Mißachtung haftrichterlicher Entscheidungen ist von einem der beteiligten Justizminister durch den Rechtsgedanken des übergesetzlichen Notstandes gerechtfertigt worden(13). Bemerkenswert war dabei die Begründung, daß dem Richter nicht alles hätte gesagt werden können, was man wußte, weil er es dann hätte zur gerichtsverwertbaren Tatsache – unter Mitteilung an den Verteidiger – machen müssen. Schließlich wurde auch das Eilverfahren bei der Verabschiedung des Kontaktsperregesetzes unter Hinweis auf die Notstandslage begründet(14). Der Befugnisnotstand der staatlichen Organe hätte durch unverzügliche Schaffung der entsprechenden gesetzlichen Eingriffsbefugnisse beseitigt werden müssen, damit der übergesetzliche Notstand auch wirklich nur als eine Notstandsbegründung fungierte.

II. Der „übergesetzliche Notstand“ als Rechtsordnung der Ausnahmelage?
Angesichts dieser geschilderten Tatbestände und der dafür gegebenen Begründungen stellt sich die Frage: Kann, ja muß nicht der Grundsatz des übergesetzlichen Notstandes als Rechtsordnung der Ausnahmelage Anwendung finden? Ist nicht nur so die Aktionsfähigkeit der staatlichen Organe gegenüber äußergewöhnlichen, in ihrer Eigenart nicht vorher sehbaren Situationen und zugleich die Geschlossenheit der verfassungsstaatlichen Rechtsordnung zu wahren, die dem Satz: „Das Recht hört hier auf“(15), nicht zu akzeptieren ver. mag? Es ist eine verbreitete Auffassung, daß der übergesetzliche Notstand einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte der etwa in § 34 StGB und § 228 BGB nur eine besondere Ausprägung gefunden habe, seiner Art aber darüber hinaus insbesondere auch im öffentlichen Recht und hier im Recht der staatlichen Handlungs- und Eingriffsermächtigungen verwendbar sei. Diese Auffassung bedarf näherer Prüfung.

1. Normfunktion und Normbereich der §§ 34 StGB, 228 BGB
§ 34 StGB ist ein Rechtfertigungsgrund im Bereich strafrechtlicher Verantwortlichkeit(16). Diese besteht im Hinblick auf die Achtung elementarer Rechtsgüter und Interessen, deren Schutz für ein geordnetes Zusammenleben in der Rechtsgemeinschaft unerläßlich erscheint und deren Verletzung daher auch und gerade mit Strafsanktionen belegt wird. Die Rechtsfigur des übergesetzlichen Notstands hat hier eine gewisse Entlastungsfunktion, indem bei bestimmten Rechtsguts- und Interessenkollisionen gewisse Verletzungshandlungen als nicht rechtswidrig angesehen und damit von strafrechtlicher Verantwortlichkeit freigestellt werden. Mit gutem Grund wird dies als eine „Sozialbindung von Rechtsgütern“(17) gekennzeichnet. Es bedarf dabei keiner näheren Erörterung, wie weit § 34 S. 2 StGB eine Berufung auf den übergesetzlichen Notstand dann ausschließt, wenn für die Abwendung von Rechtsgutsgefahren eigens dafür eingerichtete rechtlich ge-

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ordnete Verfahren zur Verfügung stehen. Dies wird von Jescheck und – ihm folgend – Samson mit guten Gründen bejaht(18). Jedenfalls handelt es sich bei § 34 StGB um eine Begrenzungsnorm für den Zugriff staatlicher Strafgewalt auf die einzelnen(19), seien sie davon als Privatpersonen oder als staatliche Amtsträger – bei Amtsdelikten – betroffen. Der Normbebereich des § 228 BGB ist weit begrenzter. Er ist bezogen nur auf Sachen und auf den Ausschluß der Rechtswidrigkeit im Hinblick auf Ersatzansprüche für Beschädigung oder Zerstörung(20).

2. Normfunktion und Normbereich eines ,,übergesetzlichen Notstands im Bereich der Handlungs- und Eingriffsbefugnisse staatlicher Organe
a) Wird der Grundsatz des „übergesetzlichen Notstandes“ demgegenüber im Bereich der Handlungs- und Eingriffsermächtigungen staatlicher Organe angewandt, handelt es sich
nicht mehr nur um eine Rechtfertigungsnorm gegenüber strafrechtlicher oder zivilrechtlicher Verantwortlichkeit. Er wird darüber hinaus zu einer Kompetenz- und Befugnisnorm, d.h. er schafft Handlungs- und Eingriffsbefugnisse staatlicher Organe über die gesetzlich bestehenden und bewußt so begrenzten Ermächtigungen und Handlungsspielräume hinaus(21). Diese neue und andersartige Normfunktion, die hier auftritt, kann nicht mit dem neuerdings geltend gemachten Gedanken bagatellisiert oder gar legitimiert werden, dies sei eine Folge der Einheit der Rechtswidrigkeit bzw. der Rechtfertigungsgründe(22). Gewiß, gegenüber eventueller strafrechtlicher Verantwortlichkeit eines Beamten oder auch Ministers für Kompetenzüberschreitungen greift § 34 als Rechtfertigungsgrund ein. Aber was ist damit über die verwaltungs- oder verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit der beanspruchten Kompetenz gesagt? Unterschiedliche Rechtmäßigkeits- bzw. Rechtswidrigkeitsanforderungen sind im öffentlichen Recht durchaus bekannt und geläufig(23). Es sei nur an das Verhältnis von innerdienstlicher Weisung und außenwirksamen Rechtsbindungen oder Ermessensbereichen erinnert.
b) Als solche Kompetenz- und Befugnisnorm bewirkt der „übergesetzliche Notstand“ ein Aufbrechen des geltenden Organisations- und Kompetenzrechts. Es bleibt nicht bei einem mehr punktuellen Entlastungsvorbehalt gegenüber straftatbestandsmäßigem oder deliktischem Verhalten. Durch die rein materiellrechtliche Struktur(24) ergibt sich daraus ein Generalvorbehalt für jedes Organ, sich nach der gebotenen Verhältnismäßigkeitsabwägung über die gesetzliche Kompetenzordnung und -begrenzung hinwegzusetzen.
c) Bei einer Anwendung im Verfassungsrecht gerät der „übergesetzliche Notstand“ zum „überverfassungsmäßigen Notstand“. Die Verfassungsordnung in ihrer Kompetenzgliederung und -begrenzung, in ihrer Verknüpfung bestimmter Aufgaben mit nur bestimmten Befugnissen, wird unter Vorbehalt gestellt. Es entsteht die Möglichkeit der umfassenden, d.h. an jeder Stelle einsetzbaren Durchbrechung oder partiellen Außerkraftsetzung in einer wirklichen oder angenommenen außergewöhnlichen Lage. Als einzige Begrenzung gilt die der Verhältnismäßigkeitsabwägung, nicht aber eine Begrenzung nach Träger, Umfang und Reichweite.
d) Die Verwendbarkeit des ,,übergesetzlichen Notstands“ als Rechtstitel für alle Organe, die aus dem Fehlen einer organisationsrechtlichen Zuordnung und Begrenzung folgt,
macht ihn zugleich zu einem Funktionsmodus der Bürokratie; diese erhält so einen Rechtstitel innerhalb des für sie verbindlichen Legal-Systems, einsetzbar für die Abwicklung ihrer täglichen Aufgaben.

3. Ergebnis
Das Ergebnis einer Anwendung des ,,übergesetzlichen Notstands“ auf öffentlichrechtliche Handlungsermächtigungen und Eingriffsbefugnisse der staatlichen Organe ist demnach folgendes. Es entsteht eine perfekte, in sich offene Generalermächtigung zur Bewältigung von Notständen/Notlagen, der gegenüber jede verfassungsrechtliche oder gesetzliche Ausformung und Begrenzung von Befugnissen vorläufig wird. In die verfassungsrechtliche und gesetzliche Zuständigkeits- und Kompetenzordnung wird ein Geltungsvorbehalt für jeden Ernstfall (oder nur schwierigen Fall) eingebaut, ohne daß dies mit einer Zuständigkeitsregelung für die Feststellung des Ernstfalls verbunden wird. Gegenüber dieser offenen Generalermächtigung ist jede verfassungsrechtlich geregelte Ermächtigungsklausel, sei sie noch so weit gefaßt, eine Eingrenzung und Beschränkung; denn in ihr wird jedenfalls eine Zuständigkeitsbegrenzung und ein Minimum an Verfahren festgelegt. Das gilt auch und gerade für den berühmt-berüchtigten Art. 48 II WRV(25).
Eine solche offene Generalermächtigung verstößt gegen die Grundstruktur einer rechtsstaatlichen Verfassung. Ungeachtet der Auseinandersetzung um den Verfassungsbegriff und das Verhältnis von Staat und Verfassung, in die hier nicht eingetreten werden kann, stellt die rechtsstaatliche Verfassung eine verbindliche, nicht nur ausschnittweise, sondern umfassende und daher abschließende Regelung der Handlungsbefugnisse staatlicher Organe dar(26). Auch für diejenige Auffassung, der ich selbst zuneige, nach der die Verfassung die staatliche Handlungsmacht nicht erst konstituiert, sondern bindet und limitiert, hat die Verfassung jedenfalls eine verbindliche begrenzende Wirkung und Funktion. Der Grundsatz des übergesetzlichen Notstandes, auf der Verfassungsebene zum überverfassungsmäßigen Notstand transponiert, bedeutet so nichts anderes als die Auflösung der Integrität der

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rechtsstaatlichen Verfassung und die Preisgabe des Prinzips des Verfassungsstaates(27).

4. Das verbleibende Problem
Ist aber mit dieser Feststellung das Problem bereits erledigt? Das wäre voreilig. Vielmehr erhebt sich die Frage, ob die Ausschließung des übergesetzlichen Notstands im Bereich der Handlungs- und Eingriffsbefugnisse der staatlichen Organe, wenn sie erfolgreich sein soll, nicht zur Voraussetzung hat, daß die Verfassung selbst das Problem des Ausnahmezustandes aufnimmt und sich ihm nicht verweigert. Diese Frage erhält ihre Dinglichkeit durch folgende Beobachtungen:
(1) Immer dann, wenn eine Verfassung keine Ausnahmezustandsregelungen enthält, verlangt die Rechtsfigur des ,,übergesetzlichen Notstandes“ in die Verfassung Einlaß, oftmals gebieterisch und unabwendbar als Rechtfertigungsgrund für außerverfassungsmäßiges Handeln.
(2) Auch die Notstandsverfassung des Grundgesetzes, die den echten Ausnahmefall vermeiden und das Ausnahmeproblem durch normalisierende Vergesetzlichung lösen sollte, hat die Argumentation mit dem ,,übergesetzlichen Notstand“ nicht verhindern können, vielmehr dazu geführt, daß Verfassungspraxis und Judikatur beginnen, sich darauf einzurichten(28).
Rächt sich hier eine verdrängte Wirklichkeit(28a)? Sind Ausnahmelage und Ausnahmezustand schon dadurch verfassungsrechtlich zu bewältigen, daß die Verfassung sie nicht zur Kenntnis nimmt, normativ negiert, oder handelt es sich um ein Phänomen, das zu den nicht ausschließbaren Realfaktoren potentieller Verfassungswirklichkeit gehört und daher eine Regelung in der Verfassung finden muß, wenn diese ihre Integrität bewahren will? – Wir stehen damit vor der Frage nach der Rechtsphilosophie und Verfassungstheorie des Ausnahmezustandes.
[…]

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* Carl Schmitt zum 90. Geburtstag am 11. 7. 1978.
1) Der Beitrag gibt die am 31. 5. 1978 gehaltene Freiburger Antrittsvorlesung des Verf. wieder. Form und Stil der Vorlesung sind beibehalten. Die Anmerkungen beschränken sich auf die notwendigsten Hinweise. Die wichtige und materialreiche Abhandlung von Meinhard Schröder, Staatsrecht an den Grenzen des Rechtsstaates: AöR 103 (1978), 121-48, die mithin dem gleichen Thema gewidmet ist, konnte nicht mehr berücksichtigt werden.
1a) S. etwa die Äußerungen im Bundestag bei der abschließenden Debatte der Notstandsgesetze: BT-Prot. 5, S. 9313f. (Lenz); S. 9378 (Benda); S. 9495f. (Barzel); S. 9463f. (Hirsch); S. 9475 (Benda); S. 9648 (H. Schmidt); S. 9649f. (Kiesinger); für die Gegenmeinung: S. 9632 (Matthöfer); S. 9640 (Scheel). Ferner Scheuner, in: Lenz, Notstandsverfassung des GG, 1971, Einl. S. 18; Benda, Die Notstandsverfassung, 8.-10. Aufl. (1968).
2) Art. 19 [lies: 91, Anm. delete129a], II GG normiert keine zusätzlichen Handlungs- und Eingriffsbefugnisse, sondern lediglich eine Durchbrechung des föderativen Kompetenzgefüges zugunsten einer Konzentration bei der BReg. Die in Art. 87a IV GG ermöglichte Heranziehung von Streitkräften erfolgt ,,zur Unterstützung der Polizei und des Bundesgrenzschutzes“, enthält daher –
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was auch durch die Entstehungsgeschichte bestätigt wird – keine Befugnis der Streitkräfte nach ihrem eigenen Recht, d.h. dem des militärisch-kriegerischen Einsatzes vorzugehen, vgl. Dürig, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 87a Rdnr. 126; Lenz (o. Fußn. 1), Art. 87a Rdnr. 15.
3) Sie traten schon während der öffentlichen Anhörungsverfahren vor dem Rechtsausschuß des Bundestages hervor, daneben in der Diskussion der verschiedenen Entwürfe der Notstandsverfassung. S. etwa 55. Sitzung des Rechtsausschusses v. 9. 11. 1967, Prot. S. 3 (Bettermann), 23ff. (Bernhardt), 3211. (Ellwein), 60ff. (Evers); 57. Sitzung des Rechtsausschusses v. 16. 11. 1967, Prot. S. 5 (Bettermann), 59f. (W. Weber), 88ff. (Hesse), 93ff. (Zweigert). Ferner Evers, Die perfekte Notstandsverfassung: AöR 91 (1966), 1-41, 191-222; Hans Schäfer, Die lückenhafte Notstandsverfassung: AöR 93 (1968), 37-80. Gegen eine weitgehende Ausschaltung des Parlaments, die nicht klare Trennung von Normallage und Ausnahmelage und den möglichen Einsatz der Streitkräfte nach Art. 87a IV GG richtet sich die Kritik von Hesse, Das neue NotstandR der BRep. Dtschld., 1968, S. 18ff.
4) Verfassungsbeschwerdeverfahren sind, soweit bekannt, anhängig im Traube-Fall und gegen etliche der Kontaktsperreanordnungen nach der Schleyer-Entführung vor Inkrafttreten des sog. Kontaktsperregesetzes v. 30. 9. 1978 (BGBl I, 1877). Der Beschluß des BVerfG, NJW 1977, 2157 = JZ 1977, 714 f., betrifft nur den Antrag auf Erlaß einstweiliger Anordnungen gegen die verhängten Kontaktsperren.
5) Erklärung der BReg. v. 16.3. 1977: Bulletin der BReg. Nr. 27 v. 18.3. 1977, S. 243f.
6) S. die Erklärung des Bad-Württ. Justizministers Bender vor dem
Landtag von Baden-Württemberg am 24. 3. 1977, 24. Sitzung, LT-Prot. 7, S. 1444.
7) Dokumentation zu den Ereignissen und Entscheidungen im Zusammenhang mit der Entführung von Hanns Martin Schleyer, Presse- und
Informationsamt der BReg., 1977, S. 21.
8) Vgl. dazu KritJ 1978, 395ff. (396-399).
9) Dokumentation (o. Fußn. 7), S. 69-71; bemerkenswert ist, daß die Ausschußberatungen bereits am 28. 9. um 9.00 Uhr, d.h. vor der Ersten Lesung des Gesetzesentwurfs im Plenum des Bundestags, die am 28. 9. um 13.00 Uhr stattfand, begann.
10) Dazu de Lazzer-Rohlfs, Der Lauschangriff, JZ 1977, 209f.
11) Erklärung der BReg. vom 16. 3. 1977 (o. Fußn. 5), S. 244.
12) Erklärung des Bad Württ. Justizministers Bender v. 24. 3. 1977 (o. Fußn. 6), S. 1444.
13) In einer mündlichen Äußerung in Anwesenheit des Verf.
14) Äußerung eines Bundestagsabgeordneten gegenüber dem Verf.
15) Die klassische Formel stammt von Anschütz und lautete – als Stellungnahme zum preußischen Verfassungskonflikt: ,,Das Staatsrecht hört hier auf.“ Vgl. Meyer-Anschütz, StaatsR, 7. Aufl. (1914/19), S. 906.
16) Allg. zu diesem Rechtsinstitut: Jescheck, StrafR AT, 3. Aufl. (1977), § 33 IV, S. 88ff.; Lenkner, Der rechtfertigende Notstand, 1965.
17) Samson, in: SKStGB I AT, 1975, § 34 Rdnr. 2.

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18) Jescheck (o. Fußn. 16), S. 292; Samson (Fußn. 17), § 34 Rdnr. 22.
19) Darauf weist Amelung, NJW 1977, 833 deutlich hin; ebenso Krauß, Die Anmaßung der Ämter: Die Zeit, Nr. 14 v. 25. 3. 1977, S. 3.
20) S. Jescheck (o. Fußn. 16), § 33 II, S. 285f.; Larenz, BGB AT, 1967, §21 II (S.280f.).
21) Eingehend zu der hieraus entstehenden Problematik Amelung, NJW 1977, 835ff.; vgl. auch Sydow, JuS 1978, 224f. Kritisch zu Amelung R. Lange, NJW 1978, 785f., dessen Kritik aber, soweit die kompetenzverschiebenden Wirkungen einer Übertragung des Grundsatzes des § 34 StGB ins öffentliche Recht in Frage stehen, ins Leere geht, da Lange selbst die „primär organisatorische Funktion des Staats- und Verwaltungsrechts“, das eine Rechtsordnung mit aufbaut, gegenüber dem Strafrecht anerkennt, das die „vorgegebene Welt der rechtlich relevanten Werte und Interessen“ schütze.
22) So Schwabe, Zur Geltung von Rechtfertigungsgründen des StGB für Hoheitshandeln: NJW 1977, 1902, insb. 1906, 1907.
23) Dazu jetzt grundlegend – auch über den Bereich des öffentlichen
Rechts hinaus – Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer
einheitlichen Rechtsordnung, 1978; ferner ders., NJW 1978, 969. Schwabe (o. Fußn. 22) deduziert aus abstrakten rechtstheoretischen Prämissen, die, weil sie Gegebenheiten der geltenden Rechtsordnung nicht in sich aufnehmen, zu kurz angesetzt sind und daher durch die Wirklichkeit der geltenden Rechtsordnung widerlegt werden.
24) Die rein materiellrechtliche Struktur ist in der strafrechtlichen
Normfunktion des § 34 StGB, eine Entlastungsnorm gegenüber strafrechtlicher Verantwortlichkeit für jedermann zu sein, angelegt. Zuständigkeits-, Befugnis- und Verfahrensregelungen haben innerhalb dieser Normfunktion keinen Ort. Eben deshalb wirkt sich § 34 StGB, in das Organisations- und Handlungsrecht der Träger öffentlicher Gewalt übertragen, notwendig als ein die bestehende gegliederte Kompetenz- und Zuständigkeitsordnung relativierende, ja auflösende Generalermächtigung aus; vgl. Amelung (o. Fußn. 21), S. 836f.; Sydow (o. Fußn. 21), S. 224.
25) Art. 48 II WRV legte die Zuständigkeit des Reichspräsidenten, und zwar allein des Reichspräsidenten fest. An Verfahrenselementen enthielt er die Bindung des Reichspräsidenten an die Gegenzeichnung (Art. 50 WRV), die Mitteilungspflicht über alle getroffenen Maßnahmen an den Reichstag und das Recht des Reichstags, jederzeit die Außerkraftsetzung der getroffenen Maßnahmen zu verlangen.

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26) S. statt anderer Adolf Arndt, Gesammelte juristische Schriften, 1976, S. 162, 163; Badura, EvStL, 2, Aufl. (1975), Art. Verfassung Sp. 2716f.; Hesse, Grundzüge des VerfR der BRep. Dtschld., 10. Aufl. (1977), § 1 III (S. 13); Carl Schmitt, Verfassungslehre, 5. Aufl. (1970), S. 38-41, 126f.; Stern, StaatsR der BRep. Dtschld., 1977, § 3 III, S. 75.
27) Sehr entschieden in dieser Hinsicht Adolf Arndt (o. Fußn. 26), S. 162f.; ders., Demokratie – Wertsystem des Rechts, in: Adolf Arndt-M. Freund, Notstandsgesetze – aber wie? Köln 1962, S. 13: „Alles Spekulieren mit einem ‚überverfassungsgesetzlichen Notstand’ als einer Erlaubnis zu Maßnahmen, die nicht von der urkundlichen Verfassung gerechtfertigt werden, ist nichts als eine verwerfliche Beschönigung des Verfassungsbruchs, des Verfassungsverrats.“ Ferner Salzwedel, in: Gedächtnisschr. f. Hans Peters, 1967, S. 769, 770.
Aus der älteren Literatur s. die entschiedene Ablehnung jedes extra¬konstitutionellen Staatsnotrechts – was der entsprechende Begriff für den heutigen überverfassungsgesetzlichen Notstand war – durch Anschütz, in: Meyer-Anschütz (o. Fußn. 15), S. 30 Anm. d. und Thoma, in: HdbDStR II, 1932, § 76, S. 232: „Ein Staatsnotrecht über das verfassungsrechtlich re¬gulierte hinaus kann es im geordneten republikanischen Verfassungsstaat nicht geben, so wie es auch schon im Kaiserreich und selbst in den konsti¬tutionellen Monarchien nicht gegolten hat.“
28) Zur Verfassungspraxis vgl. die o. Fußn. 5 und 6 angeführten Erklärungen der BReg. und des BadWürtt. Justizministers Bender; auch Bun¬deskanzler Helmut Schmidt verwandte in einem Interview mit der Süd¬deutschen Zeiung (Nr. 71 v. 26727. 3. 1977, S. 8) das Argument des „übergesetzlichen Notstands“. In der Judikatur bezeichnet den vorläufigen Höhepunkt der Beschluß des BGH, NJW 1977, 2172. Der BGH sieht in § 34 StGB einen allgemeinen Rechtsgedanken, dessen Anwendung auf die Anordnung von Kontaktsperren entgegen § 148 StPO um so eher möglich sei, als solche Handlungen zwar „ein anderes rechtlich geschütz¬tes Interesse, wie es auch in Verfahrensvorschriften zum Ausdruck kom¬men kann, verletzen, aber nicht einmal ein Strafgesetz berühren“. Das ist die komplette verfassungs- und öffentlichrechtliche Ahnungslosigkeit, kraft deren mit leichter Handbewegung ein Grundprinzip des Rechts- und Verfassungsstaates, nämlich die Verfassungs- und Gesetzmäßigkeit staatli¬chen Eingriffshandelns, auf eine bloße Verfahrensvorschrift, die geringere normative Wertigkeit als ein Strafgesetz hat, reduziert und im Ergebnis, wie Amelung (wie o. Fußn. 19) mit Recht bemerkt, eine „Notstandsverfas¬sung der zweiten Linie“ geschaffen wird. Es bleibt nur zu hoffen, daß das BVerfG sich solcher Argumentation nicht anschließt.
28a) S. etwa Roman Schnur, Die Wanzen vom Mond aus betrachtet. Die Welt Nr. 69 v. 23. 3. 1977.

(Auszug aus:
Neue Juristische Wochenschrift 1978, 1881 – 1890;
Originalhervorhebungen entfallen).


2 Antworten auf „§Kassandra: „übergesetzlicher Notstand“? – Verfassungsbruch!“


  1. 1 Frankfurter Rundschau 17. September 2007 um 12:21 Uhr

    Jetpiloten wollen sich Jung notfalls widersetzen

    Tornado
    Tornado (dpa)
    Berlin (AP) Mit seiner Ankündigung zum möglichen Abschuss entführter Passagierflugzeuge hat Verteidigungsminister Franz Josef Jung nicht nur in der SPD, sondern auch innerhalb der Bundeswehr Empörung ausgelöst. Der Verband der Jetpiloten rief seine Mitglieder am Montag dazu auf, sich einem solchen Befehl im Notfall zu widersetzen. Die SPD verurteilte Jungs Vorstoß als „grob fahrlässig“. Die Grünen verlangten den Rücktritt des Verteidigungsministers.

    Jung hatte am Wochenende angekündigt, er wolle ein für einen Terroranschlag entführtes Passagierflugzeug notfalls auch ohne gesetzliche Grundlage abschießen lassen. Im Nachrichtenmagazin „Focus“ machte der CDU-Politiker klar, dass er sich bei der Fußball-Weltmeisterschaft 2006 schon auf einen solchen Fall vorbereitet hatte – und dabei auch mit dem Widerstand von Bundeswehr-Piloten gerechnet hatte.

  1. 1 Notstand im Sinne des BGB rechtfertigt nur Sachbeschädigungen | Delete 129a Pingback am 18. September 2007 um 11:51 Uhr
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