„Übergesetzlicher Notstand“ in Stammheim (1975 – 1977)

Am 17.3.1977 gaben die baden-württembergischen Justiz- und Innenminister, Bender und Schieß, auf einer Pressekonferenz zu, dass Gespräche zwischen den Stammheimer Gefangenen aus der RAF und deren Anwälten abgehört wurden (S. 404). Mit dieser Bekanntgabe wollten sie einer Veröffentlichung des „Spiegel“ zuvor kommen, der im Zuge seiner Recherchen zur Abhöraktion gegen den Atomwissenschaften Traube darauf stieß (S. 406). Die Abhörgeräte sollen Anfang März 1975 eingebaut, aber ausschließlich vom 25.4. – 9.5.1975 und vom 6.12.1976 – 21.1.1977 benutzt worden sein (S. 428). Pieter Bakker-Schut (Stammheim. Die notwendige Korrektur der herrschenden Meinung, Neuer Malik Verlag: Kiel, 1986) berichtet über diese Fakten sowie auf den S. 430 – 434 über die damalige juristische Diskussion, die um die Figur des „übergesetzlichen Notstandes“ kreiste. Die Zahlen in eckigen Klammern bezeichnen im folgenden das Ende der Originalseitenzahlen.

2.2. Die Rechtslage
In der Debatte über die Rechtmäßigkeit der Abhöraktion waren sich alle Beteiligten zumindest darüber einig, daß für die Abhörmaßnahmen keine gesetzliche Grundlage vorhanden gewesen war47. Außerdem war § 148 StPO, der die (damals noch) unkontrollierte Kommunikation zwischen einem sich in Haft befindenden Verdächtigen und seinem Verteidiger garantierte, eindeutig verletzt worden. Verschiedene Gründe gaben zu der berechtigten Vermutung Anlaß, daß sich zahlreiche Beamte und Politiker, bis hin in höchste Regierungskreise (Bundeskanzleramt), des Amtsvergehens nach § 201 StGB, der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, schuldig gemacht hatten. Diese Verdächtigungen sozusagen vorwegnehmend, beriefen die Minister Schieß und Bender
[430]

sich auf den „übergesetzlichen Notstand“ im Sinne von § 34 StGB, um die unter ihre Verantwortlichkeit fallende Abhöraktion zu rechtfertigen48.
Die entscheidende Passage des 1969 eingeführten und 1975 in Kraft getretenen § 34 StGB lautet: „Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für (…) ein (…) Rechtsgut eine Tat begeht (…), handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen (…) das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt“. Die Jurisprudenz erkannte diese Bestimmung schon ein halbes Jahrhundert lang als übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund an49; in der Praxis war das Hauptanwendungsgebiet die Schwangerschaftsunterbrechung aufgrund einer medizinischen Indikation50.
Schon sechs Wochen vorher hatte Bundesinnenminister Maihofer den Weg für diesen Rechtfertigungsgrund geebnet, als er mit dem unter seine Verantwortung fallenden Abhörskandal um den Atomwissenschaftler Traube konfrontiert wurde. Damals schon führte die Berufung auf § 34 StGB zu heftigen Reaktionen; sie wurde von der liberalen Presse überwiegend als Verfassungsbruch abgelehnt51, häufig unter Hinweis auf Adolf Arndts Worte aus dem Jahr 1961: „Der angebliche überverfassungsgesetzliche Staatsnotstand als Schein der Rechtfertigung ist nur ein Tarnwort für den Verfassungsbruch“52. Fast alle Beiträge befragter Staatsrechtslehrer bestanden in Variationen über dieses Thema Arndts.
Merkwürdigerweise führt uns der Name Arndt zurück zur Entstehung der RAF. Dieser Top-Jurist der SPD ist in den sechziger Jahren immerhin einer der großen Befürworter für eine Notstandsgesetzgebung gewesen. Gerade die Vorbereitung der Notstandsgesetze aber war neben dem Vietnamkrieg Hauptzielscheibe der radikalen Studentenbewegung, aus der die RAF hervorging. Die Notwendigkeit einer Notstandsgesetzgebung ergab sich für Arndt aus seiner Ablehnung des Rechtsbegriffs „überverfassungsgesetzlicher Notstand“. Für ihn sollten die Notstandsgesetze sicherstellen, daß bei Eintreten eines Notstands „keine übermäßige Spannung zwischen Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit“ entstehen könne53. Nach Bekanntwerden der Abhörereien bei Traube und in Stammheim folgerten Staats- und Strafrechtslehrer, sich Arndt anschließend, daß der Staat auf keinen Fall einen „übergesetzlichen“ oder „überverfassungsgesetzlichen“ Notstand geltend machen könne, weil die Notstandsgesetze von 1969 das rechtmäßige Handeln von Staatsorganen in Notstandssituationen genau geregelt und eingegrenzt hätten. Der Staat könne sich ebensowenig auf § 34 StGB berufen, da diese Bestimmung – berücksichtigt man ihren Wortlaut, ihren Standort innerhalb des Strafgesetzbuches und ihre Geschichte – nur beabsichtige, einen Rechtfertigungsgrund des materiellen Strafrechts zu formulieren und somit den Schutz des Bürgers vor dem Staat zum Inhalt habe. Die Tatsache, daß auch ein einzelner Polizeibeamter und selbst ein Geheimdienstler als angeklagter Bürger sich, nach Überschreitung seiner
[431]

Befugnisse, unter Umständen mit Erfolg auf diesen Rechtfertigungsgrund berufen könne, bedeute selbstverständlich noch nicht, daß der Staat oder Staatsorgane dieser Bestimmung direkte Befugnisse zu verfassungswidrigem Handeln entlehnen könnten; ganz abgesehen davon daß auf diese Weise der bei der Notstandsgesetzgebung durch die konstitutionelle Vordertür endgültig verabschiedete Rechtsbegriff des „überverfassungsgesetzlichen Notstands“ durch die strafrechtliche Hintertür hereingelassen würde. Solche und ähnliche Töne waren nicht allein von den liberalen Medien, Staats- und Strafrechtslehrern zu vernehmen, auch der Präsident des OLG Braunschweig, Rudolf Wassermann, der ehemalige Präsident des OLG Stuttgart, Richard Schmid und einige Staatsanwälte lehnten eine Berufung auf § 34 StGB ab54.
Wassermann, unter anderem auch Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Juristen, erinnerte daran, daß man in der Weimarer Zeit mit dem „übergesetzlichen Notstand“ selbst „Fememorde und den Aufbau der Schwarzen Reichswehr gerechtfertigt (hat)“55. Der innerhalb der SPD recht einflußreiche Staatsrechtslehrer E. W. Böckenförde kommt in seiner Ende 1978 in der „Neue Juristische Wochenschrift“ veröffentlichten Analyse zu der Schlußfolgerung, daß das Akzeptieren der Berufung auf § 34 StGB einer „offenen Generalermächtigung“ der betreibenden Macht gleichkäme, die noch über das berüchtigte Ermächtigungsgesetz, Art. 48 II WRV, der Weimarer Zeit hinausgehe und die nichts anderes „als die Auflösung der Integrität der rechtsstaatlichen Verfassung und die Preisgabe des Prinzips des Verfassungsstaates“ beinhalte56.
Alle diese Meinungsäußerungen, in der Fachpresse ausführlich diskutiert und dokumentiert57, haben die Hinnahme der Berufung auf § 34 StGB allerdings nicht verhindern können. Minister Schieß erklärte die Abhöraktion nicht nur für rechtmäßig, sondern kündigte auch noch an, ähnliche Aktionen „in vergleichbaren Situationen in gleicher Weise“ wieder vorzunehmen58. Nicht nur der baden-württembergische Ministerpräsident Hans-Karl Filbinger und die Mehrheit des Bundesrates stellten sich bedingungslos hinter die Minister Schieß und Bender59, auch Bundeskanzler Helmut Schmidt teilte mit, daß er ihr Verhalten „sehr wohl für vertretbar“ halte50. Schmidt ging somit noch entschieden weiter als sein in die Affäre verstrickter Chef des Bundeskanzleramts, Schüler, der seine Mitverantwortlichkeit zu beschönigen versuchte, indem er erklärte, er habe, als er dem BND seine Zustimmung gegeben habe, Abhörgeräte in Stammheim zu installieren, nicht gewußt, daß Verteidigergespräche abgehört werden sollten.
Man ging also auf höchster politischer Ebene von ungeschriebenem Staatsnotrecht aus, wobei § 34 StGB nur „als kodifizierte Bestätigung dafür, daß Notstandslagen mit einer Güterabwägung ausgeräumt werden dürfen“, benutzt wurde, wie Prof. Dr. M. Schröder in einem weitge-
432

henden Artikel in „Archiv für öffentliches Recht“61 zustimmend formulierte.
Nachdem diese grundsätzliche Hürde erst einmal genommen ist, haben verbleibende Fragen, wie etwa die nach den Kriterien für eine Güterabwägung in der tatsächlichen Situation, kaum noch praktische Bedeutung. Diese Güterabwägung zwischen der inneren Sicherheit der BRD und dem Schutz betroffener Grundrechte „kann nämlich nur situationsbezogen und vorausschauend erfolgen“; impliziert wird nach Schröder somit „eine von den Gerichten zu respektierende Einschätzungsprägorative der entscheidenden Instanzen“62. Diese „Einschätzungsprägorative“ bedeutet also, daß sich die betreffenden politischen Instanzen in jedem x-beliebigen Fall unbegründet, unkontrolliert und ungestraft auf einen „rechtfertigenden Notstand“ berufen können. Der § 34 StGB wird damit zur „Mehrzweckwaffe für allerlei staatliche Eingriffe in die Grundrechte des Bürgers“63. Es mutet bizarr an, wenn Schröder, der versucht hat, die Anwendung von ungeschriebenem Staatsnotrecht auf Grund von § 34 StGB theoretisch zu untermauern, in seinem Urteil über die Abhöraktion mit wenigen Worten zu der Schlußfolgerung kommt, daß sie keineswegs mit § 34 StGB zu rechtfertigen war. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Tatsachen konnte Schröder zu keinem anderen Ergebnis kommen als dem, daß das Abhören nicht der „Gefahrenabwehr“ gedient hatte, sondern dem Ermitteln von (möglichen) Gefahren: „Auf keinen Fall kann aber § 34 StGB eine Kompetenz zur Aufspürung von Gefahren begründen. Er kann auch nicht bei nur entfernter Möglichkeit eines Schadenseintrittes herangezogen werden. Auf dieser Grundlage lassen sich die Abhöraktionen Traube und Stammheim, in denen bei Einschreiten des Verfassungsschutzes offen war, ob überhaupt eine Gefahr, und zwar eine konkrete Gefahr, bestand, nicht unter Berufung auf § 34 StGB rechtfertigen“64.
Schröder übersieht merkwürdigerweise, daß es, folgt man seinem eigenen Modell („Einschätzungsprägorative der entscheidenden Instanzen“), für die Rechtfertigung illegaler Aktionen auf der Grundlage eines „übergesetzlichen Notstands“ völlig unerheblich ist, ob die Kriterien des § 34 StGB erfüllt sind; ausschlaggebend ist vielmehr, ob die politischen Instanzen sagen, daß sie erfüllt sind, da ausschließlich die letztgenannten bestimmen, ob die Kriterien von § 34 StGB erfüllt sind oder nicht.
Diese ganze Diskussion um den „überverfassungsgesetzlichen Notstand“ als Rechtfertigung für Abhöraktionen ist allerdings von ausgesprochen akademischem Charakter, denn nur ein verschwindend kleiner Bruchteil von ihnen wird überhaupt öffentlich bekannt. Der „Spiegel“ dokumentierte während der ganzen Aufregung um Traube und Stammheim noch weitere neun Fälle von Lauschaktionen 65. Einer der Berichte betraf eine Abhöraktion des BND in einem Mainzer Hotel, in dem der Nationalrat der Panhellenischen Befreiungsbewegung (PAK) im Januar 1973 unter Leitung des heutigen Ministerpräsi-
433

denten von Griechenland, Papandreou, tagte. Obwohl die SPD unter Leitung des damaligen Bundeskanzlers Willy Brandt diese Widerstandsbewegung gegen die griechische Junta finanziell unterstützte, wird die PAK gleichzeitig vom damaligen Bundesinnenministerium unter Hans-Dietrich Genscher als linksextremistische Gruppierung eingestuft, „von der terroristische Aktionen drohten“. Nachdem Papandreou 1977 aus dem „Spiegel“ (!) von der Lauschaktion erfuhr, wurde ihm einiges klarer: „Die deutschen Geheimdienste haben von uns Geheimnisse geklaut und an die Junta verraten“.
Im April 1977 erstatteten fünf der abgehörten Rechtsanwälte bei der Staatsanwaltschaft des Landgerichts Stuttgart Anzeige gegen die Minister Schieß und Bender wegen eines Vergehens gegen § 201 StGB („Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes“): Ein Versuch, die Abhöraffäre in Stammheim doch noch auf gerichtlicher Ebene zu klären. Im November 1977 beschloß die Staatsanwaltschaft, keine Verfolgung einzuleiten, da beide Minister wegen des bestehenden Notstandes im Sinne von § 34 StGB befugt gewesen seien, abzuhören66. Gegen diesen Beschluß legten die Rechtsanwälte beim Generalstaatsanwalt des OLG Stuttgart Beschwerde ein (§ 172 Absatz 1 StPO), der im September 1978 im Sinne der Vorinstanz entschied67. Schließlich erwirkten die Rechtsanwälte dazu noch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart68. Auch das Gericht entschied im Februar 1979 ablehnend, und zwar wieder unter Hinweis auf § 34 StGB: Der Notstand habe in der Befürchtung bestanden, „daß die auf freiem Fuß befindlichen Gesinnungsgenossen der Angeklagten alsbald weitere Geiseln nehmen und Anschläge auf das Leben anderer verüben, wobei diesen Gefahren in beiden Fällen nur durch Abhörmaßnahmen zu begegnen war, da ein anderes erfolgversprechendes Mittel nicht zur Verfügung stand“69.
[…]
[432]

44 So das Verwaltungsgericht Köln im Urteil vom 25.5.77 gegen die BRD, Az: 8 K 3327/76.
[…]
47 Urteil (Anm. 44), S. 14
48 Vgl. Kurt Groenewold, Angeklagt als Verteidiger, Attica, Hamburg 1978, S. 151-162.
49 Ebenda, S. 162
50 Nach persönlicher Information von RA Rainer Köncke.
51 Vgl. Kurt Groenewold, Angeklagt als…, a.a.O., mit der ausführlichen
Prozeßerklärung von Groenewold, vielen Anträgen seiner Rechtsanwälte, Beschlüssen des OLG, Analysen zum Prozeß und umfangreichem Pressespiegel; siehe auch: Plädoyers in der Strafsache gegen Kurt Groenewold – Erik von Bagge, Roland Houver, Ulrich K. Preuß, Reinhard Zimmermann, Attica, Hamburg 1978.
52 Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 10.7.78, in: Juristenzeitung 1979, 275 ff. und Kritische Justiz 1979, 72 ff.; vgl. § 56 StGB.
53 Jürgen Seifert, Anmerkungen zum Groenewold-Urteil, in: Kritische Justiz 1979, S. 80-86; Heribert Ostendorf, Verteidigung am Scheideweg, Juristenzeitung 1979, S. 252-256.
54 Gutachten C (nicht veröffentlicht), S. 34-53; vgl. Richard Sturm, Zur Bekämpfung terroristischer Vereinigungen. Ein Beitrag zum Gesetz vom 18. August 1976, in: MDR 1977, S. 6.
55 Gutachten C, S. 49.
56 a.a.O., S. 37
57 Ebenda, S. 44
58 Ebenda
[649]

59 Ebenda, S. 39
60 Groenewold-Urteil S. 113; Juristenzeitung 1979, S. 276 und Kritische Justiz 1979, S. 74.
61 a. a. O.
62 Urteil, S. 114; Juristenzeitung 1979, S. 276; Kritische Justiz 1979, S. 75.
63 Urteil, S. 114; dieser Satz ist nicht in der Juristenzeitung enthalten; Kritische Justiz 1979, S. 75.
64 Urteil, S. 46: nicht enthalten in Juristenzeitung und Kritische Justiz.
65 Ostendorf, a. a. O., S. 255
66 Urteil, S. 114; Juristenzeitung 1979, S. 276; Kritische Justiz 1979, S. 75.
67 Urteil, S. 115; Juristenzeitung 1979, S. 276; Kritische Justiz 1979, S. 75.
68 Vgl. Kurt Groenewold, Angeklagt als Verteidiger, a. a. O. S 110-111
69 Vgl. ebenda, S. 111-113
[…]
[650]