Plädoyer vor dem Landgericht Bielefeld

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II. Nach dem Beschluß des OLG Hamm, […], soll das Ergebnis einer erneuten Prüfung der festgestellten Vorgänge durch diese Große Strafkammer, ob auch die Beteiligung an der Wiederveröffentlichung des sog. Buback-Nachrufs als solche eine strafbare Handlung gewesen ist, nicht vorweggenommen sein.
Ich glaube, diesen Komplex im Hinblick auf andere, insofern wenigstens zum richtigen – negativen – Ergebnis gelangte, wenn auch in der Begründung weithin nicht zu billigende Entscheidungen anderer Gerichte kurz abhandeln zu dürfen. Die Anklageschrift hat sich in diesem Zusammenhang etwas einfallen lassen, was irgendwie an die unrühmliche „Mosaiktheorie“ zum Landesverrat erinnert. Sie hat die dokumentarische Zusammenfassung des „Nachrufs“ u. a. mit einem historischen Text von Rosa Luxemburg dahin ausgedeutet, daß die Herausgeber den „Nachruf“ als ihre eigene Meinung verbreiten wollten. Die Abwegigkeit dieses Vorwurfs ergibt sich schon aus der Aufforderung der Herausgeber zum Eintritt in einen Denkprozeß über den „Nachruf“ und die Entstehungszusammenhänge des „Nachrufs“. Man mag möglicherweise auch in dieser Aufforderung eine Überschätzung des ,,Mescalero“-Urprodukts erblicken. Eine nähere Betrachtung erweist, daß das zentrale Thema der Herausgeber die Reaktionen darauf gewesen sind. […].
Nehmen wir aber einmal an, die Herausgeber hätten das Ziel verfolgt, den „Nachruf“ als ihre eigene Meinung zum Ausdruck zu bringen, mit anderen Worten, sie hätten dies gewollt. Dann
wäre dies im Rahmen dieses Strafverfahrens dennoch völlig belanglos, weil sie es nicht getan haben. Die von der finalen Strafrechtslehre (über deren im Prinzip rechtsstaatsfeindliches Grundkonzept ich hier nicht generell handeln kann), inspirierten jüngeren Wucherungen haben in der bundesdeutschen Strafrechtspraxis die Dämme der Rationalität mittlerweile schwer in Mitleidenschaft gezogen. In der strafrechtsgeschichtlichen Entwicklung des schulmäßigen dreistufigen Verbrechensaufbaus ist bekanntlich die Tatbestandlichkeit das jüngste – abschließend der Aufklärung geschuldete – Element. Die Tatbestandlichkeit des Verbrechens ist ein Produkt von höchstem zivilisatorischen Rang, die unverzichtbare Grundlage eines rechtsstaatlichen Strafrechts, das kein Wollen, keine Gesinnung usw. als solche bestrafen darf. Es ist unter diesem Aspekt schlechthin unverständlich, wie ein – ich zitiere – „Eindruck“, den ein „Leser“ (welcher Intelligenzquote auch immer) von einem Wollen (welchen Inhalts auch immer) der Herausgeber „gewinnen muß“ (oder soll oder kann oder mag …) deren Handeln soll substituieren können. Das gehört schon zu den letzten Etappen des verhängnisvollen Weges zum Täterstrafrecht, zur Proklamation des nicht tätig Gewordenen zum Täter. Was die Herausgeber getan haben, ist eines, und was sie gewollt haben, ist ein anderes, soweit es von dem, was sie getan haben, abweicht. Was sie getan haben, ist dies: Sie haben Texte verbreitet, die man unzweifelhaft verbreiten darf, weil sie selbst geschichtliche Tatsachen sind – die in diesem Land wenig genug gekannte Geschichte unterliegt nach der Rechtsordnung dieses Landes vorerst noch nicht strafrechtlich bewehrten Geheimhaltungspflichten –, und die auch schon umfangreich, wenn auch nicht allenthalben vollständig, verbreitet wor-
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den waren, wobei, wie schon bemerkt, die Gerichte der Bundesrepublik Deutschland zu den effizientesten Verbreitern gehören, gottlob ohne strafrechtliche Konsequenzen für die daran beteiligten Richter. Was sie nicht getan haben, ist: sich mit dem Inhalt identifizieren, so daß es auf die etwaige Strafbarkeit des ,,Nachruf-Verfassers bzw. seines verantwortlichen Redakteurs hier nicht ankommt. Einen gemutmaßten Identifizierungswillen – es hat ihn selbstverständlich nicht gegeben, worauf es an dieser Stelle aber wiederum nicht ankomme – als einen realen Identifizierungswillen auszugeben, ist nichts anderes als eine Vertauschung von Realität und Irrealität. Über diesen Versuch sollte juristisch kein Wort verloren werden müssen. Es ist auch bezeichnend genug, daß die Anklageschrift das von ihr postulierte Nicht-Identifikationsgebot sogleich qualifiziert: Sie legt den Herausgebern eine Distanzierungspflicht auf. Das ist juristisch unhaltbar; politisch ist es symptomatisch: Dieser Versuch entspricht den Methoden des üblich gewordenen politischen Grabenkriegs per Insinuation, Denunziation und Diffamierung. Der Angreifer selektiert das Opfer, das sich von etwas Verwerflichem distanzieren soll. Damit hat er denunziatorisch zum Ausdruck gebracht, daß eben der zur Distanzierung Aufgeforderte es ja auch zumindest dringend nötig hat, sich zu distanzieren. Und das Kalkül weiß, auch wenn das Opfer der Unverfrorenheit nachgibt, von der Wahrheit des Spruchs, daß schon irgendetwas hängen bleiben wird.

III. Ich wende mich nunmehr der verselbständigten Frage nach der Strafbarkeit der Erklärung der Herausgeber zu, deren Veröffentlichung nach Auffassung des OLG Hamm und der Staatsanwaltschaft den Verdacht eines Vergehens nach § 90 a Abs. 1 Nr. 1 StGB begründet. Hier bietet sich auch zwanglos Gelegenheit zur Erörterung der auf die „Nachruf“-Verbreitung bezogenen fehlsamen Auslassungen der Anklage zu den Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1 GG§ 90 a StGB vor uns haben, ist seinerzeit, im Koreaschock-Jahr 1951, von einem allergisierten und hysterisierten Strafrechtsrevisor als § 96 dem StGB inkorporiert worden. Anzuwenden ist diese Vorschrift nicht, weil sie nichtig ist. Nichtig ist sie, weil sie gegen das Grundgesetz verstößt. Es handelt sich bei dieser auf einem schieren anachronistischen Nonsens beruhenden Vorschrift, die vom Kammergerichts-Beschluß vom 10. Mai 1978 zur gefälligen Anwendung in Buback-,,Nachruf“-Sachen empfohlen wird, um eine einfache Gesetzesnorm, deren Tatbestand mit dem tatbestandlichen Normbereich des Art. 5 Abs. 1 GG konvergiert. Art. 5 GG bindet wie alle Grundrechte des I. Abschnitts der Grundgesetzes gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die gesamte Staatsgewalt „als unmittelbar geltendes Recht“.
In Art. 5 Abs. 1 GG werden u. a. die Freiheit der Meinungsäußerung und -Verbreitung und der bei der Presse darüber hinaus hierfür unerläßlichen pressedienlichen Verrichtungen gewährleistet. Daß auch „Beschimpfen“ und „böswillig Verächtlichmachen“ Erscheinungsformen von Meinungsäußerung sind, liegt auf der Hand. Daß die Freiheit der Meinungsäußerung in gleicher Weise die Abgabe von Werturteilen wie die Weitergabe von Tatsachen, Nachrichten usw. umfaßt, ist unbestreitbar und unbestritten und ergibt sich aus der schon vor einem halben Jahrhundert von Rudolf Smend zutreffend erfaßten politisch-sozialen Funktion des Grundrechtstatbestands, die auf die Ermöglichung von Prozessen öffentlicher Meinungsbildung hin orientiert ist. Ein solcher Prozeß kann eben nicht allein aufgrund von Werturteilen ohne die Weitergäbe ihres aus Tatsachen, Nachrichten usw. bestehenden Stoffs zustande kommen. Auch reine Tatsachenmitteilungen genießen den Grundrechtsschutz. Auch sie fließen ja in solche Meinungsbildungsprozesse hinein. Ich darf dazu auf meine eigenen diesbezüglichen, insoweit von mir auch heute noch für richtig gehaltenen Ausführungen im Handbuch „Die Grundrechte“ unter dem Titel „Meinungsfreiheit“ hinweisen. Ich erlaube mir das deswegen, weil auf der Grundlage dieses Beitrags das Bundesverfassungsgericht mit seinem insoweit ebenfalls richtigen Lüth-Urteil fußt, dem seitherigen leading case in Rechtsstreitigkeiten zu Art. 5 Abs. 1 GG.
Demnach kann lediglich die Frage sein, ob und gegebenenfalls wie weit der einfache Gesetzgeber befugt ist, der Meinungsfreiheit Schranken zu ziehen. Die Anklage erklärt dazu lapidar: „Das Recht auf freie Meinungsäußerung findet seine Grenzen in den Gesetzen“. Diesen am Vorabend des 30jährigen Grundgesetzjubiläums niedergeschriebenen Satz muß man doch wohl zweimal lesen, weil man beim ersten Mal seinen Augen nicht zu trauen wagt. Es erweist sich aber, daß wir es mit einem exemplarischen Legasthenie-Fall auf Seiten des Verfassers zu tun haben. Nach Art. 5 Abs. 2 GG, soweit hier einschlägig, finden die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 ihre Schranken in den allgemeinen Gesetzen und in dem Recht der persönlichen Ehre. Die allgemeinen Gesetze des Art. 5 Abs. 2 GG sind nach meiner heutigen, von der in dem genannten literarischen Beitrag geäußerten Auffassung abweichenden Meinung nur eine paradigmatische Verdeutlichung für die Beschränkung aller Grundrechte auf den jeweils einschlägigen Schutz einer be-
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stimmten Interessenstruktur. Aber von welchem der geläufigen Definitionsansätze man auch ausgehen mag, in keinem Fall kann ein Gesetz, welches justament Meinungsäußerung unter Strafe stellt, im grundrechtsdogmatischen Sinne ein „allgemeines“ sein; es ist vielmehr genau der Fall des justament und aus triftigem historischen Erfahrungsgrund von der Verfassung verbotenen besonderen Gesetzes.
§ 90 a Abs. 1 Nr. 1 StGB kann aber auch nicht ein dem Schutz der persönlichen Ehre dienendes Gesetz sein.
Zwar haben bekanntlich die deutschen Rechtsprofessoren des konstitutionellen 19. Jahrhunderts ohne alle fremde Beihilfe den Staat zur Rechtsperson erhoben, und man mag darüber streiten, ob und wie andere Kollektiv,,personen“ ehrfähig und demgemäß in ihrer Ehre verletzbar sein können – keinesfalls kann dazu der Staat gehören, der entweder eine Abbreviatur für die umfassende Gesamtheit des nationalen Gemeinwesens ist, welche nicht zugleich auch innerhalb dieses Gemeinwesens als „Person“ ein Teil derselben sein kann, oder der aus vertretbaren Gründen der juristischen Konstruktion als technischer Anknüpfungspunkt für einzelne konkrete Rechte und Pflichten dient. Es ist auch gänzlich unzweifelhaft, daß dem Art. 5 Abs. 2 GG und dem dessen Textstelle vom „Recht der persönlichen Ehre“ abfassenden Grundgesetzgeber mitnichten der Staat, sondern die von den überkommenen strafrechtlichen Beleidigungstatbeständen geschützten Personen vorgeschwebt haben.
Einigen Autoren und auch dem BGH scheint das schon früh aufgefallen zu sein, wenn sie nicht auf den Staat der Bundesrepublik Deutschland als solchen – sei es der Bund, seien es die Länder –, sondern auf die des weiteren in § 96/§ 90 a StGB aufgeführte „verfassungsmäßige Ordnung“ und unter deren Benutzung auf den Staat nur als einen dadurch geordneten abheben. Aber das ist unbehilflich. Es ist keine Interpretation mehr, sondern eine Vergewaltigung des Wortlauts, die durch das alternative „oder“ als Schutzgut verselbständigte „verfassungsmäßige Ordnung“ (was sie auch immer sein mag) in die erste Alternative einzubeziehen; und selbst wenn sie in die erste Alternative einbezogen werden könnte, bliebe der so konkretisierte Staat immer noch Staat, ohne eine mit persönlicher Ehre ausgestattete Person werden zu können. Und die „verfassungsmäßige Ordnung“ ist selbstverständlich auch keine einer persönlichen Ehre fähige Person. Das wird bei der isolierten Untersuchung des Normgehalts von § 90 a Abs. 1 Nr. 1 StGB noch des näheren auszuführen sein.
Hier ging es um die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Diese ist nicht gegeben. Deshalb müßte das gegenwärtige Strafverfahren ausgesetzt werden und müßte die Strafkammer nach Art. 100 GG die Sache dem Bundesverfassungsgericht mit dem Antrag auf eine die Verfassungsmäßigkeit dieses untauglichen gesetzgeberischen Versuchs der Grundrechtsumgehung betreffende Entscheidung vorlegen. Daß solches mit der Strafnorm und ihrem Vorläufiger bislang noch seitens keines einzigen Gerichts geschehen ist, indiziert nicht die Verfassungsmäßigkeit der Norm, wohl aber ihre Konformität mit dominanten ideologischen Gegebenheiten, […]. Es ist nicht ausgeschlossen, daß einige insoweit nicht beeinträchtigte Gerichte und Prozeßbeteiligte aus Sorge vor pathologischen Befunden auch beim Bundesverfassungsgericht keinen Wert auf dessen Ausübung des richterlichen Prüfungsrechts gelegt haben. Aber es gibt für ein von der Grundgesetzwidrigkeit des § 90 a Abs. 1 Nr. 1 StGB überzeugtes Gericht nur den – u. U. bitteren – Weg der Vorlage. Es ist im übrigen selbstverständlich, daß auch ein wegen mangelnder Tatbestandsverwirklichung freisprechendes Urteil die Frage der Verfassungsmäßigkeit des ja auch in einem solchen Fall angewandten § 90 a nicht dahingestellt sein lassen könnte.
IV. Was ich nunmehr noch zu diesem Tatbestand selbst zu sagen habe, geht nach dem schon Gesagten von der m. E. eindeutig falschen landesüblichen Bejahung seiner Verfassungsmäßigkeit aus. Ich beginne mit dem Element „verfassungsmäßige Ordnung“, welches in ziemlich unklarer Weise in einigen Judikaten als Synonym für „freiheitliche demokratische Grundordnung“ aufgefaßt worden ist. Läßt man diese Gleichsetzung zunächst einmal beiseite, so hat man mit der zutreffenden Feststellung des Bundesverfassungsgerichts in der Elfes-Entscheidung unter „verfassungsmäßiger Ordnung“ die gesamte verfassungsmäßige positive Rechtsordnung zu verstehen. Das positivierte Recht ist zwar natürlich auch ein Faktum, aber ein gegenüber allen anderen Fakten insofern eigengeartetes, als es für jegliches Handeln der Rechtsgenossen verbindlich, ihm gegenüber also eine Sollensordnung ist. Diese Sollensordnung ist nicht identich mit dem ihr entgegen gebrachten mehr oder minder weitgehenden Gehorsam. Die aus dem Rechtsgehorsam resultierende materielle Gestalt der gesellschaftlichen Verhältnisse ist also selbstverständlich nicht eo ipso das Recht, das vielmehr im modernen Rechts- und Gesetzgebungsstaat immer nur
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den formalisierten Rechtsquellen entfließt. Diese Binsenweisheit wird – natürlich unbewußt und leichthin – zunehmend in Rechtsprechung und Fachliteratur in den Wind geschlagen, wo unter der Hand die Unterscheidung von Form und Inhalt aufhört, die Legalität zersetzt wird und die sog. Rechtswirklichkeit – das ist die mit der Rechtsordnung eben nicht identische übrige Faktenwirklichkeit, auf deren Rechtsgemäßheit es in diesem Zusammenhang gar nicht ankommt – zur stärksten aller Rechtsquellen aufsteigt. Kurzum: die „verfassungsmäßige Ordnung“ ist nicht der politische und soziale Status quo. […] diese [die verfassungsmäßige Ordnung] ist von Verfassungs wegen eine demokratische und als solche gerade dadurch charakterisiert, daß es kraft grundrechtlicher Verbürgung im politischen Meinungs- und Willensbildungsprozeß keine rechtsverbindlichen Entscheidungen staatlicher Stellen über die Richtigkeit einer unter mehreren kontroversen politischen Positionen geben und die Zulässigkeit der Vertretung der Position auch nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob bei der Vertretung mehrheitlich konsentierte Konventionalregeln hinsichtlich der Präsentation von Kritik eingehalten werden. […].
Das Verhältnis von „verfassungsmäßiger Ordnung“ und „freiheitlicher demokratischer Grundordnung“ ist immer noch umstritten. Zu diesem Streit braucht hier nicht Stellung genommen zu werden, weil jedenfalls auch die „freiheitliche demokratische Grundordnung“ als Rechtsgebot der rechtlichen Sollensordnung angehört und demzufolge ebenfalls nicht mit dem (ihr entsprechenden oder auch nicht entsprechenden) Zustand der nichtrechtlichen gesellschaftlichen Verhältnisse identisch ist.
Die sohin getroffene Feststellung, daß „verfassungsmäßige Ordnung“ (oder auch „freiheitliche demokratische Grundordnung“) nicht die konkreten gesellschaftlichen Verhältnisse, die tatsächliche amtliche Gestion von Politik usw. sein können, kann nicht dadurch erschüttert werden, daß von den ich weiß nicht wieviel Votanten des hektischen Novellierungsopportunismus des Ersten Strafrechtsänderungsgesetzes von 1951, die überhaupt darüber nachgedacht haben, was sie taten, sicherlich manche oder sogar viele durch den damaligen § 96 StGB auch die Staatspraxis und die gesellschaftlichen Verhältnisse mit einem sie zementierenden strafrechtlichen Ehrenschutz versehen wollten. Gesetz ist aber das Legiferierte, nicht die Wunsch- und Vorstellungswelt der Votanten. Für das Gesetz gilt im Rechtsstaat dasselbe wie für den Straftäter: Es kommt beim Straftäter zunächst einmal darauf an, was er getan, und nicht, was er gewollt hat; nur im Rahmen dessen, was er getan hat, kann auf einer nächsten Stufe der Analyse sein Wollen für das Endergebnis der Begutachtung relevant sein. Genauso beim Gesetz. Das Wollen von Mitgliedern der gesetzgebenden Körperschaften kann — und auch das nur allenfalls – im Rahmen dessen von Bedeutung sein, was im Gesetz auch wirklich seinen Niederschlag gefunden hat. […]
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Prof. Dr. Helmut Ridder

(Quelle:
Demokratie und Recht 1978, 224 – 229 [225-229];
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